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抵押与保证并存,保证人承担责任后的追偿问题
 

抵押与保证并存,保证人承担责任后的追偿问题

                                              史国政  王华丽
 

                                                          
        一、基本案情
        2010年5月26日,张某、王某某、李某及河南省清风投资担保有限公司(以下简称清风公司)四方签订《借款/担保合同》。合同约定:1、王某某向张某借款450万元用于流动资金,借款期限6个月,自2010年5月14日至2010年11月13日,月息1.5%。2、抵押人李某以其所有的位于郑州市管城回族区西大街的一套房产为上述借款提供抵押担保,抵押担保范围包括本合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金及出借人实现债权的费用。3、清风公司为王某某上述借款提供保证担保,如果清风公司履行保证责任后,以处置抵押物补偿代偿资金及利息和实现债权的费用,清风公司也可以向出借人王某某追偿。4、王某某未按合同约定期偿还借款,除按约定利率继续支付利息外,还应按每日万分之五向张某支付违约金;王某某自逾期之日起向清风公司支付每日200元催收管理费,造成上门催收的,每催收一次,支付500元的违约金及差旅费;经催收后,王某某仍不履行还款义务或无力清偿借款而导致清风公司代偿的,王某某应向清风公司支付代偿额5%的违约金,并按罚息利率支付代偿期间的利息。《借款/担保合同》还就各方当事人的其他权利义务作了约定。当日,郑州市XX公证处对该《借款/担保合同》出具了《公证书》。
        根据《借款/担保合同》约定:按月付息,到期还本。而王某某借款后,从未向张某支付利息。张某的月息,均是清风公司代偿。清风公司通过转账和现金方式,共向张某代偿利息47.25万元。借款到期后,王某某因各种原因未能按时还款。作为保证人的清风公司于2010年11月30日通过财务人员账户转账270万。2011年1月18日,张某与清风公司签订《权利转让协议》,协议约定:借款到期后,王某某没有按照合同约定履行还款义务。鉴于清风公司已按照合同约定履行了担保责任,张某对王某某的债权及对李某的房屋抵押权全部转让给清风公司。自2011年1月18日起,该抵押处置权由清风公司享有。2011年1月19日,清风公司转账50万,财务工作人以现金方式支付80万元,向张某支付本金450万元,即本息共计向张某代偿497.25万元。当天,郑州市惠济区公证处对该《权利转让协议》出具了公证书。
        清风公司承担保证责任后,便向平顶山中级人民法院对提起诉讼王某某和李某提起诉讼。
        二、根据《借款/担保合同》,王某某、李某应当依法向清风公司支付本金、约定利息、违约金、催收管理费、代偿违约金、担保费《借款/担保合同》第十条规定“担保约定10.3如果河南省清风投资担保有限公司先于其他担保人承担了保证责任,出借人、抵押人、应当同意:河南省清风投资担保有限公司履行保证责任代偿后,以处置抵押物补偿河南省清风投资担保有限公司的代偿资金及代偿期间的利息和实现权益的费用,河南省清风投资担保有限公司也可同时向借款人追偿。”结合《担保法解释》第三十八条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额……”《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》(法释[2002]37号)规定:“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定,承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后,有权要求其他保证人清偿应当承担的份额,不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”据此,清风公司有权要求李某按照《借款/担保合同》承担其应当承担的责任。因此,根据合同约定结合《担保法》及《担保法司法解释的》规定,清风公司代偿后有权处置抵押物补偿代偿资金、利息和实现权益的费用,也有权向借款人王某某追偿。
        《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”由此可以看出,《物权法》第一百七十六条规定了一个最基本的原则,即当事人意思自治原则。合同自由是民商法的灵魂,在处理合同纠纷中,尊重当事人约定和选择的权利,符合民法意思自治的基本理念,也最有利于平息纠纷。物权法对双重担保的态度是:首先看当事人有无约定,有约定的,按照约定处理。由于此类约定仅涉及当事人之间的利益平衡,属于当事人在订约时即能够预见的风险负担,不关涉公共利益,故法律没有必要干预。
        因此,根据《物权法》的规定,合同当事人应当按照《借款/担保合同》的约定,清风公司履行保证责任代偿后,可以处置抵押物补偿代偿资金及代偿期间的利息和实现权益的费用,也可同时向借款人追偿。
        三、根据《债权转让协议》,张某已将债权转让给清风公司,清风公司依法取得了向王某某、李某对本金、约定利息、违约金、催收管理费、代偿违约金、担保费的求偿权
        (一)从事实角度分析
        《借款/担保合同》第12条1款约定,“出借人无需征得借款人和抵押人同意,可将其在本合同项下的权利转让给其他方。”原告清风公司与出借人张某于2011年1月18日经郑州市惠济区公证处公证,张某将上述《借款/担保合同》的全部权利转让给了清风公司,同时口头通知借款人和抵押人,在其拒不配合还款的情况下,债权转让事实原审法院依照法定程序送达诉状已通知借款人和抵押人,原告清风公司依法完整的取得了本金、约定利息、违约金、催收管理费、代偿违约金、担保费等《借款/担保合同》项下全部权利的求偿权。
        根据《借款/担保合同》和经过郑州市惠济区公证处公证的《权利转让协议》,以及王某某于2011年8月31日向清风公司出具的《保证书》也充分证明王某某是接受债权转让并愿意承担上述约定利息、罚息。贵院应按照最低的约定月利率15‰计算利息。
        (二)从法律规定角度分析
        1、《合同法》第七十九条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”本案债权转让符合本条规定,债权转让合法。《合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”本案债权转让事实一审法院依照法定程序送达诉状已通知借款人和抵押人,因此债权人已经完成通知义务。《合同法》第八十一条规定:“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。”《物权法》第一百九十二条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案的抵押权没有专属于债权人自身,《借款担保合同》、《房地产担保合同》对此无特殊约定。因此本案原告清风公司已经完全通过转让取得抵押权。
        2、《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”本条后半段系授权性法律规范,授权债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任,同时示明提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿;本条并没有禁止提供担保的第三人承担担保责任后向其他担保人追偿。本条规定授权担保人有机动的选择权。
        综合事实及法律分析,律师认为,法院依法应当支持原告受让张某债权后,王某某将450万元本金、利息、违约金、催收管理费、代偿违约金、担保费等共计855万元偿还给原告,李某以位于管城回族区房产处置所得价款向原告清风公司偿还上述借款及利息。
        四、总结
        抵押担保作为担保债权实现的方式之一,其法律效力的理论基础在于“承诺必须履行”的诚信原则。担保人与债权人订立担保合同的目的在于确保债权人的债权。担保对于促进交易安全,促进社会主义市场经济的发展都具有积极而深远的意义。法院审判工作既要保护已经承担保证责任的保证人的合法权益,也不能让应当承担担保责任的抵押人以“不知道”为借口逃避保证责任,从而损害交易秩序,危害金融安全。
        综上所述,律师认为:张某与王某某之间的借款关系明确,事实清楚,依法应当认定,根据《借款保证合同》和《债权转让协议》的约定及鉴于保证人清风公司已经代偿的事实,王某某应将本金、利息、违约金、催收管理费、代偿违约金、担保费等共计855万元偿还给原告清风公司,李某以位于管城回族区四大街房产处置所得价款偿还上述借款、利息、违约金和实现债权的费用。
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