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关于法治河南的建议
 

关于法治河南的建议
金博大律师事务所 陆咏歌

省委政法委办公室:
     党中央、国务院高度重视法治中国建设,省委、省政府主要领导也对依法治省和法治河南建设提出明确要求,要求促进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,推进法治河南建设,我们对此消息极为振奋。恰我所收到贵单位的《关于征求律师工作意见建议的函》,现就我们在工作中遇到的问题和解决问题的建议整理汇报如下。

      第一部分 关于刑事司法中存在的问题和解决问题的建议
        第一节 刑事案件意义重大
        一、刑事案件程序正义的社会效果示范意义重大
        一个公民被追究刑事责任,必然严重影响其政治权利、人身权利、财产权利甚至生命权利,这样的事件必须在其人际圈产生重大影响,每一个公民有基本二三十人的亲人圈,周围又有更大的交际圈,每个案件都会对至少上百人产生对于社会公平正义、法治形象的直观印象。这样的示范意义之下,法律规定了最为严格的刑事诉讼程序,而这些刑事诉讼程序的严格执法、人性执法,对于社会公正正义、社会法治观念的建立,都具有极为重要的建设意义。
        二、保障刑事诉讼程序律师权利的基本法治意义
        刑事诉讼法被称为小宪法,在其他法律不能够充分保障公民权利、社会秩序的时候,将启动刑事追责程序,刑事诉讼法和宪法的关联如此之紧密,以至于被称为实践中的宪法、宪法的测震仪。律师本无权,律师的权利来自于公民的委托,公民被刑事追责,在强大的国家机器面前,公民的权利维护,靠的即是宪法赋予的律师辩护权的充分保障。
        律师辩护关乎公平正义的呈现,法治形象的彰显,于和谐社会维护意义可现。保障律师辩护权,对法治河南进程具有极为重要的标本示范意义。
        第二节 律师刑事辩护工作中的主要具体问题
虽然新的刑事诉讼法实施后,律师辩护工作迎来了良好的法制环境,但法治却需要法治理念深入人心,在实际工作中,律师刑事辩护仍然遇到大量的难题。
        一、会见难
虽然刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人、被告人自被羁押至看守所之后,不再有会见的困难。但实践中的困难仍然大量存在:
        (一)不规范羁押的现象仍然存在
法律规定,犯罪嫌疑人被拘留后必须及时关押至看守所,但实践中,异地羁押、更名羁押、非法定场所羁押、不告知羁押场所的现象仍有发生,为公民权利的及时维护制造了不正常的障碍。
        (二)会见场所无法得到基本保障
        部分看守所律师会见场所存在严重不足,导致律师在会见时存在困难,律师赶到时,只能等待,等到有会见场所时,下班时间又有限制,导致律师会见不充分,无法全面维护当事人权益。部分看守所会见场所安排不恰当,一些看守所的会见,多名律师共用一房间,中间有间隔,甚至没有间隔,基本的会见完成就存在障碍;一些看守所,违反规定设置律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的物理隔离装置,导致会见经常受到干扰或者事实上导致会见不充分。
        试举三例:
        汝州市看守所,只有一个仅约四平方米的律师会见室,其他十几个讯问室,即使空置也不让律师使用;
        许昌市看守所,十几平方米的一个律师会见室,被隔成四个会见格区,多名律师同时会见,声音互相干扰,无法实现正常的会见工作;
        潢川县看守所,律师会见室实际是一个楼梯拐角,无门窗,律师与被会见的人之间隔着厚厚的玻璃和铁丝网,只在物理隔离之下留了八个黄豆大的小洞,供律师与被会见人交流,会见只能保持弯腰躬身姿式(见附照片)。
        (三)部分看守所要求律师自带械具
        部分看守所(如登封看守所、新密看守所、通许看守所、郸城看守所、项城看守所及平顶山市看守所等)要求律师会见时必须自带手拷,不带不允许会见,存在两个问题,其一,将本来是由看守所完成的监管责任转移给律师;其二,影响律师会见,如无手拷则不让会见,导致异地办案的律师很被动、为难;其三,影响河南的形象,这样的看守所现在已经极少,正因为极少,才会对当地的司法形象造成损害。
        二、阅卷难
        新刑诉法虽然规定案件到达审查起诉阶段后,律师有权阅卷,但部分检察院以“案件未分配、领导正在看卷、未经领导同意、还没有详细规定、案件敏感、没有复制设施”等理由,实质限制律师的阅卷权。
        部分办案机关规定了极高的复制费用标准,复印一页卷宗,要求交纳0.5-1元的费用,而一起案件卷宗有时甚至多达数十万页,有的办案机关,一份法律文书,还要收取50-100元费用,这样的复制费用,最终有时由家属承担,有时需要由律师承担。
        三、调查取证难
        法律未规定律师的充分调查取证权,在取证的范围上本就受到很强的限制,就在法律未限制的范围内,仍存在着对象单位可以拒绝提供,而律师取证权不能救济的情况,也存在着对象单位以保护隐私等理由,内部规定调查取证人和调查取证程序的限制,导致事实上律师调查取证受限。
        尤其令我们遗憾的是,一些党员干部、行政部门对律师的工作也不予配合。在律师无法取得所需要的证据时,律师会申请法院调取相关证据,但即使是党员干部、行政机关也往往拒绝出庭作证或者提供证据。如原省政协副秘书长王铁牛被控受贿案,60余名水利局局长在法院通知的情况下无一人履行出庭作证义务。
        法治化进程,本需要党政机关、党员干部、公务员作出表率作用,这些部门、单位和工作人员对于司法程序的不支持,正是一种不敬重法治的突出体现。司法、行政不依法,奈社会法治何?
        四、辩护代理难
        由于法院系统存在审判委员会制度,公检法均存在错案追究制度等原因,导致法官将案件责任推至审判委员会,司法人员害怕办错案而推诿责任甚至先判后审的现象发生。案件多头管理,体制的不顺畅,导致案件的案外压力不正常。司法机关的工作人员都是公务员,自身受到地方及其他各种影响,在案件外指挥的领导很多,导致很多案件的办理脱离了正常轨迹,部分案件严重超过法定期限,多次发挥重审,如新乡何富道合同诈骗案,七年间新乡中级法院三次判决其无期徒刑,省法院三次发回重审,新乡中院竟然违法指定区法院一审判决十五年,上诉再维持。
        律师在辩护中,还经常遇到这样的情况,对于律师的调查取证权,司法机关经常漠视,律师的调取证据的要求常被忽视。而律师调取到的证据,在诉讼程序中往往被忽视,与检察、审判机关对于侦查机关所调取证据的态度形成明显歧视性区别。在一些极端的情况下,甚至出现危及辩护人执业自由的情况。
        第三节 关于纪委办理案件的监督
        今天媒体又曝光了三门峡中级人民法院副院长贾九翔被双规十天后不治身亡的事件,其妻子称死者面部等多部位肿胀发紫。这样的标本对于纪委办案形象具有极强的破坏意义。
        作为党的纪委监察机关,以双规双指的方式办理案件,必然对公民的人身自由进行限制,又可能产生对公民财产权利的剥夺,在这种情况下,完全脱离监督、脱离制约,又如何保障被谈话人的人身、人格、生命权利,又如何向他们提供他们所需要的法律帮助,保障他们宪法所规定的每一个公民都有的权利,从而获得权利救济。
        纪委办理案件缺乏监督,对于法治建设,终将成为一个严重瓶颈。
        第四节建议
        律师代表的是当事人的权益,他们的权利来源于当事人法定的保护自身的合法权益的宪法权利,这样的权益如果非制度性在实践中受限,体现了“司法为民”这一法治口号远未深入人心,对于建设法治河南、维护社会和谐,显然是有着极强的破坏意义的。
        作为律师事务所,我们冒昧建议:
由政法委牵头,理顺公检法司各机关在律师办理案件程序中遇到的难题;由政法委牵头,协调纪委办案的监督程序的设置;适时提出立法建议,推动法治化建设进程。

        第二部分 律师代理民商事案件过程中的主要问题
        在民商事活动中,律师的作用概括的讲就是依照法律规定、接受公民或组织的委托,运用自己的法律专业知识,以事实为根据,以法律为准绳,维护当事人的合法权益。综观律师在民商事诉讼活动中的职能,主要有三大部分,一是代当事人办理与诉讼有关的具体事务,如立案、交费、领取法律文书、申请诉讼保全、申请证据保全、申请强制执行、尽职调查、出具法律意见书等;二是收集与案件有关的证据材料,如开展必要的调查,查明事实,核实当事人提供的证据,调取新的证据等;三是出庭,在庭审中陈述、主张、质证、辩论、发表代理意见等。在以上职能中,收集证据工作无疑是最重要的,它是实现当事人诉讼目的的关键环节,但该调查取证工作恰恰又是律师办理民商事诉讼案件遇到的最普遍、最主要的问题,该项权利通常受到很大的限制,往往会遇到重重人为的障碍,致使律师不能很好地维护当事人的合法权益,有时甚至根本无法维护当事人的合法权益。
     关于律师在代理民商事诉讼活动中调查和收集证据的法律依据,就目前来看,散见于《中华人民共和国律师法》、《《中华人民共和国民事诉讼法》及部分司法解释中。相对于刑事诉讼法律对律师调查取证规定相对详细而言,律师在办理民商事诉讼案件中的调查取证权利及其实现途径等内容,法律对此只有相当原则的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条规定:代理诉讼的律师和其它诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。 民事诉讼法关于“可以查阅本案有关材料”的规定,一般来说,法院执行的还是比较好的,能够保障律师的工作顺利开展。但向有关组织和个人调查收集证据时,特别是向行政机关、事业单位、人民团体和一些企业调查收集证据时,被拒绝的现象时常发生。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条规定了代理诉讼的律师有权调查收集证据。但这种“有权”往往被一些组织以莫名其妙的或根本不成立的理由变为“无权”。因此,作为代理人的律师不能及时有效地收集到有关证据,特别是关键证据,因而不能最大程度地保护当事人的合法权益。
     根据《中华人民共和国保密法》等相关法律规定,对于涉及国家机密、商业秘密、个人隐私等原因的非公开证据资料,律师无权调取而可以向人民法院申请其代为调取,但对于房产信息、工商档案、房地产登记信息、当事人户籍、婚姻状况等公开信息,律师就此向一些政府相关部门(包括工商局、房管局、国土资源局、中国人民银行、民政部门、档案局等各类掌握信息资源的政府部门)进行调取时,仍然遇到重重的阻力(目前的现状是这些行政部门趋向于全不予配合)如:1、律师到法院调取个人或单位所涉重大诉讼或执行状况信息困难重重;2、公安机关掌握的户籍信息亦无法获悉;3、工商部门要求调取企业工商信息需要法院立案证明(事实上,往往不调取工商信息、根本不能准确确定诉讼案件的被告,更不用说进行立案了);房产部门最近出台新规甚至当事人本人及其委托律师查询自身房产信息也不被许可、更不用说查询他人的房产信息了,此外,律师还曾接受某家有意向在河南投资合作的外商投资企业的委托、对拟合作企业的工商、税务等情况进行尽职调查,但由于以上情形的存在,该外商投资企业无法全面客观掌握拟合作企业的状况而投资未果,这种状况不仅仅导致律师的业务发展受阻,更重要的是直接导致对河南投资环境评价的降低。
        此外,对于律师找到相关部门要求其就某情况作出证明时,结果往往是被以“我们只对公检法机构”为由加以拒绝。
        从法理学角度看,律师和检察官、法官一样,都是法律意义上的法律工作者(见原中央政法委书记周永康的讲话)。之所以有律师行业存在、同时法律明确授权律师开展法律活动,是从保护私权的角度保障国家法律正确的实施。《中华人民共和国律师法》规定的相当明确,律师的职责首先是维护国家法律,其次才是维护当事人的合法权益,从两者的顺序来看,维护国家法律是根本,维护当事人的合法权益则是维护国家法律最直接的体现。国家是由每个公民的个体共同组成的.不能有效地维护个体的当事人的合法权益,何谈维护整体的国家法律?因此,对于律师行使其调查取证权的工作要求,每个单位、个人均有义务在法律限度内予以配合,对于代表国家行使公共职能、为公民提供服务的国家机关、党政机关尤其应该对此予以全力支持、起到模范带头作用。只有这样,才能形成社会上人人尊重法律、人人遵守法律的良好氛围,任何人的合法权益才能够得到切实有效的保障。

        第三部分  关于推动社会主义法制、促进律师事业发展的建议
        律师作为社会主义法律工作者,其独特的法律地位决定了其发挥的不可替代的独特作用,回顾国内外的历史经验可以看到,律师在推动社会法治发展进程中起到了重要的作用,而在我国目前的社会主义初级阶段,由于历史等原因,导致部分官员对于律师的性质、作用及社会地位认识不够、从而产生一定的误解乃至歧视。如何通过政府职能调节作用正确引导律师队伍、充分发挥其专业作用、为政府当好法律高参,应该是政府部门重点考虑的问题之一。
        建议一、鼓励律师参政议政
        事实上,绝大多数律师的素质是好的、政治觉悟是有的、参政议政的热情是高的,我们相信,如果能够实现更多的律师投入到参政议政工作中,不仅能够更好的发挥其专业素养,同时也更能提高参政议政的整体水平和效果,其具体方式和途径可能包括:1、鼓励律师担任人大代表、政协委员;2、鼓励律师提出法律议案;3、鼓励律师参与社会实践、调研活动等。
        建议二、提倡政府采购法律服务
        律师提供的法律服务是社会各种服务的一种,这种服务同样需要规范、同样需要政府的大力扶持,而与此同时,政府及其职能部门也迫切需要各种高效、规范及专业的法律服务和建议,两者相结合,政府采购法律服务也就应运而生了。我们建议,政府可在以下方面通过竞标方式开展法律服务采购:1、政府部门法律顾问;2、法律援助案件;3、人民调解法律服务;4、重大公共项目法律服务等。
        建议三、增加律师化解社会矛盾机制
        针对我省的信访案件实际情况,建议通过财政以及更多的优惠政策保障,让更多的律师参与到信访案件的处理工作中。通过律师为上访人员提供法律服务,从而正确引导其通过法律宣传化解社会矛盾。
        建议四、设立从优秀律师中选拔法官、检察官机制
        从优秀律师中选拔法官、检察官是部分西方发达国家的长期做法,实践证明,该机制完全适合我国的社会主义法治国情,既弥补了现行国家公务员考试制度导致的年轻法官检察官缺乏工作经验的不足,又增加了同为法律工作者的律师、法官及检察官之间的交流与合作,是一项有百利而无一害的好的机制。
        建议五、规范完善律师调查权的内容、范围、调查步骤程序,统一规范各单位各部门的操作过程,使其有章可循律师的调查取证权没有立法的支撑,就会无所适从,律师调查取证的成本就会提高,公民的合法权益就无法从正当路径获得救济。因此我们建议由河南省政法委协调有关部门对涉及国家机关、特别是国家行政机关的档案文件等资料的调查取证事宜、程序方法制订统一的法规,对律师调查取证是否须经特别的批准程序、应当提供哪些手续和材料、被调查单位是否有义务出具书面的查询结果证明,并加盖印章,经办人签名,完善证据效力、是否应当或者怎样收取费用等事项做出明确规定,以便于国家机关和律师遵照执行,避免随意性和官僚主义作风。
        建议六、设立和加强对拒绝律师正当行使调查取证权的法律救济
        目前的法律法规尚没有对律师调查取证权利遭到侵害时的救济措施的规定。所谓“没有无救济的权利”,如果只有对权利内容的规定、却无权利无法实现时的救济途径,这种权利的行使效果和作用必然是有限的。我们建议相关部门专门制定相关法规,对律师调查取证权加以规范和支持的同时,对其权利的救济方法、途径加以规定,切实保证律师调查取证权利的有效实现。

 


 

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