期刊读物

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《金博大律师》所庆专刊精选
 
 
网络游戏出版的行政许可重复设定问题
                         张子喜
     一、“网络游戏出版”的由来及行政许可的设定
     所谓网络游戏出版,根据国内外通用的定义,是指利用TCP/IP协议,将游戏内容经过选择和数字化加工制作,以互联网或局域网为载体,发送到电脑、电视、手机等用户终端,供多人同时在线浏览、阅读、使用或下载的电子游戏软件作品。中国的网络游戏出版始于1994年,至今已有十余年的历史。2000年前主要以电子游戏出版物出版为主,2000年起则以网络游戏出版为主。新闻出版总署把网络游戏出版看成互联网出版的重要组成部分,并给予了高度重视,在网络游戏产业发展与规范方面倾注了较大精力。在网络游戏产业刚刚起步的阶段,新闻出版总署采用先发展产业后规范行业的方针,施行了比较宽松的政策,而随着网络游戏产业逐渐发展壮大,相应的监管法规、监管机构和管理制度也都形成了。
     2000年,新闻出版署根据国务院《出版管理条例》和《互联网信息服务管理办法》的规定,开始对包括网络游戏出版在内的互联网出版活动加大监管力度。2002年,新闻出版总署、信息产业部联合颁布《互联网出版管理暂行规定》,使互联网出版活动纳入有法可依、依法管理的轨道;成立了游戏出版物专家监督委员会,制定网络游戏出版审读办法,对游戏内容开展审读工作,并推动成立了全国惟一的游戏行业组织——中国出版工作者协会游戏软件出版工作委员会。也就是从这个时候开始,“网络游戏出版”的概念逐步深入人心。
     在这个阶段,网络游戏市场的行政许可主要涉及一个主管部门,即新闻出版总署。行政审批事项主要有两项,即“设立网络游戏出版机构审批”及“互联网游戏出版机构出版引进版互联网游戏出版物的审批”。应当说,在这个已有的法律法规和监管体制下,完全可以做到网络游戏产业的健康有序发展,即使监管措施还存在不完善的地方,也完全可以通过健全、完善立法,充实现有的审读审查力量来加以弥补。
     所以,在行政许可法颁布以后,国务院于2004年6月29日颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号令)对新闻出版总署负责实施“出版境外著作权人授权的电子出版物(含互联网游戏作品)审批”项目做了进一步确认。
     二、“网络文化产品”的由来及行政许可的设定
     网络游戏出版产业发展到2003年时,又多了一个行政主管部门,即文化部。其法律依据是2003年5月10日文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》,该规定第二条提出了“互联网文化产品” 的概念并将“游戏产品”明确规定为“互联网文化产品”。而“网络游戏出版”活动就以“提供互联网文化产品及其服务”的形式纳入了“互联网文化活动”的管理范畴。
     相应地,网络游戏市场的行政许可也就多了两项,即“设立经营性互联网文化单位审批”和“互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查”。
     由于这两项行政许可的设定依据都是文化部发布的部门规章,在行政许可法颁布以后,国务院于2004年6月29日颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对这两项行政许可进行了确认,从而使得文化部对网络游戏市场的行政审批权有了法律依据。
     三、网络游戏市场“行政许可”的现状
     在网络游戏市场的经营主体及经营行为分别被以“网络出版”及“网络文化活动”的名义设定行政许可以后,业界普遍认为这种情况是“行政职能交叉”。这种“交叉”给网络游戏经营单位带来了不小的麻烦。
     本来,运营商们主要面对的只是新闻出版总署这一个主管部门,只要按照有关规定,成为“互联网出版机构”或者“电子出版物出版单位”就有资格申请进口网络游戏,其审批过程大致如下:游戏出版经营单位对产品进行三审后,送地方版权部门和国家版权局进行版权认证,然后报新闻出版总署,总署组织专家对内容审查批准后即可出版运营。但是,在文化部介入网络游戏市场以后,情况就发生了变化,首先在主体资格上就多了一套新的管理机制。
     按照文化部的要求,凡是设立经营性互联网文化单位,一律要经过其审批,否则就要“由省级以上人民政府文化行政部门依据《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定予以查处。”非经营性互联网文化单位也要到文化行政部门进行备案。按照《互联网文化管理暂行规定》,凡是“通过向上网用户收费或者电子商务、广告、赞助等方式获取利益,提供互联网文化产品及其服务的活动”都属于经营性互联网文化活动。因此,目前涉及到的网络出版机构,基本上都落入了这个范围。
     由此也就产生了这样的问题,首先,已经经过新闻出版总署审批成立的互联网出版机构是否还要重新到文化部申请成为“互联网文化单位”?如果不提出申请或者申请未被批准,继续继续互联网出版活动,是否要遭到文化部的查处?同样,文化部批准设立的互联网文化单位是否可以无须新闻出版总署的批准就可以运营网络游戏?遭到新闻出版部门的查处怎么办?
其次,在申请进口网络游戏的审批方面也多了一套程序,即必须先要成为“经营性互联网文化单位”才能有资格提出进口的申请;然后,申请者先对拟进口的网络游戏产品内容进行严格的审核,审核没有问题之后再向文化部提出报审申请;最后,经文化部“网络游戏内容审查委员会”初审、公测以后,才有可能得到批准。这就又产生一个问题,已经经过新闻出版总署审查批准进口并出版的网络游戏,是否还要再经过文化部的审批?不提出申请或者申请未被批准怎么办?
     据笔者了解,目前几乎所有的经过新闻出版部门审批的“网络游戏出版机构”都已经陆续经过了文化部门的审批而成为了“经营性互联网文化单位”,而所有的进口网络游戏上市之前都要经过新闻出版部门及文化部门的“审批”或“审查”。
     从上述两个部门对网络游戏经营主体及经营行为审批事项、审批程序、审查的主要内容以及被许可人提交的材料来看,两个部门的行政许可条件存在“惊人的一致”。笔者认为,把这种由两个部门对同一领域、同一事项、同一内容、同一目的的行政许可看成是“行政许可的重复设定”并不为过。而通过考察这两个部门的监管思路和监管模式,笔者发现,文化部方面关于网络游戏的立法以及监管思路,基本上没有超出新闻出版总署的范围。目前,两者处于重复监管、双头管理的尴尬境地。这样的管理不仅没有对规范、促进网络游戏产业的发展起到推动作用,反而给产业的发展设置了许多障碍,增加了相关企业的交易成本,降低了行政效率,白白浪费了宝贵的行政资源。
     四、相关部门对“重复设定行政许可”的态度
     网络游戏市场“重复设定行政许可”问题自一开始就受到各方关注。就在文化部于2003年5月发布《互联网文化管理暂行规定》并宣布对网络游戏市场进行监管不久,新闻出版总署有关负责人就在一次新闻通气会上称,“新闻出版总署和信息产业部颁布的《互联网出版管理暂行规定》,对包括互联网游戏在内的互联网出版实行归口管理,是国务院明确授权的;其他部门未经国务院授权,也未征求新闻出版总署意见,自行制定涉及互联网出版管理职责的规章,是不严肃的,会造成出版行业混乱,不利于精神文明建设。”
     而文化部方面对这个问题公开表态则始自2004年10月的一份声明,在这份标题为《文化部文化市场司网络文化处就管理互联网文化的政策法规依据作出说明》的文件里,文化部有关负责人称,“关于网络游戏多头管理、职责交叉的看法只是一种似是而非的、没有任何政策法规依据的误解而已。”“中发8号文件和国办发[2004]19号文件以及有关政策法规都是将网吧和网络游戏的管理工作统筹加以考虑,一并交由文化行政部门负责。”这份文件后来被贯以《文化部发表声明:网络游戏已划归文化部管理》的标题在网络上大量流传。
     无独有偶,新闻出版总署早在2004年7月发布的《关于落实国务院归口审批电子和互联网游戏出版物决定的通知》却称,“国务院于2004年6月29日颁布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,明确规定新闻出版总署负责实施‘出版境外著作权人授权的电子出版物(含互联网游戏作品)审批’项目,进一步确定了新闻出版总署是国务院惟一归口管理电子游戏出版物和互联网游戏出版物的行政部门,并依法对出版引进版电子游戏出版物和互联网游戏出版物进行审批。”
     新闻出版总署的这个《通知》向我们传达了两个信息:一是国务院第412号令确立了其对“出版引进版电子游戏出版物和互联网游戏出版物进行审批”的权力;二是在国务院第412号令发布之前,新闻出版总署就是国务院惟一归口管理电子游戏出版物和互联网游戏出版物的行政部门,国务院第412号令进一步明确了这一点。新闻出版总署的这个通知也被贯以《新闻出版总署是国务院惟一归口审批引进版电子和互联网游戏的行政部门》的标题在网上传播。
     五、双重行政许可问题的解决方案
     事实上,不论是新闻出版总署的通知,还是文化部的声明,都没有真正起到使网络游戏市场归口管理的作用。面对这种局面,理性的网络游戏经营者只能选择接受“双重审批”的现实。虽然,随着时间的推移,“相关部门”也相继接受了这种“双重审批”的现状,各得其所,不再公开发表什么“声明”或“通知”,但是,这场由网络游戏监管权之争引发的“行政许可设定后的管理”问题却值得我们深思。
     《行政许可法》第二十条规定,“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价”,“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。”这条规定主要是就行政许可设定后实施情况以及继续实施的必要性进行规范,笔者称其为行政许可的“设定后管理”,这主要可以避免已经设定的行政许可与社会管理需要相脱节,可以起到精简行政许可项目、节约行政资源的效果。这就给网络游戏监管领域“重复许可”问题的解决提供了法律出路。
     依照法律规定,上述涉及“重复许可”的项目既然由国务院设定,就应当由国务院分别对其已经实施的效果及继续实施的必要性进行考察、评价,并在评价中重点就这些行政许可项目之间事实上存在的“重复、交叉”的问题进行研究,进而论证在这一领域继续保持出版行政部门和文化行政部门“双重审批”的必要性及合理性,并根据评价结果再结合网络游戏产业的发展及行政管理的需要进行适当的调整。而依照法律规定,“国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。设定的行政许可实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”考虑到上述行政许可都是以国务院决定的形式设定的,笔者相信这一问题的处理不会拖得太久。

iPad”商标纠纷案的启示

王乐雷  史向东               

     仅仅因为“iPad”商标,两年来,苹果公司和深圳唯冠之间频频冲突,战火已经引燃至法庭,双方之间的激烈对抗不仅牵动着众多“果粉”们的心,也吸引了媒体、法律人士、企业家们的眼球。

     一、“iPad”商标纠纷案简述

     苹果公司和深圳唯冠之间的“iPad”商标纠纷案是包括该商标的确权诉讼、是否侵权的诉讼、工商行政处罚、禁令申请诉讼、海关保护等一系列冲突。

     20104月,苹果公司向深圳市中级人民法院提起诉讼,请求确认苹果公司具有“iPad”商标专有使用权(中国),并向深圳唯冠索赔相关费用。该案经过三次开庭审理后于201112月作出了一审判决,驳回苹果公司的全部诉讼请求。苹果公司不服提起了上诉,二审已经开庭但尚未宣判。

    201112月,深圳唯冠向上海市浦东法院提起了针对苹果上海贸易有限公司的“禁售令”诉讼请求,苹果公司要求中止审理,后法院裁定:驳回原告深圳唯冠要求责令被告苹果 停止销售“iPad”平板电脑的申请;本案中止诉讼

    20122,惠州市中级人民法院判决当地苹果经销商侵犯了深圳唯冠“iPad”商标权,禁止其销售苹果iPad相关产品。20123月,深圳国美因涉嫌侵犯深圳唯冠“iPad”商标权也成为了被告,该案尚未宣判。

    除了法庭上的激烈交锋,深圳唯冠采取了声势浩大的行政维权行动。截至201221217时,河北石家庄新华区工商局已查扣苹果iPad45台,全部为iPad2系列。北京市西城区工商局根据初步调查结果对辖区内销售的iPad产品开出了高达2.4亿元人民币的罚单。江苏徐州已责令iPad相关产品下架,山东、河北、湖南、广东等地工商部门也介入调查。 深圳唯冠已向向全国主要进出口港口城市的海关申请禁止进出口iPad,包括新一代iPad

    二、 “iPad”商标纠纷案的启示

    假如时间真的能够倒流,或许关于“iPad”商标的系列纠纷完全可以避免,作为旁观者和中国市场经济的参与者,我们可以以此案例为鉴,从如何防范法律风险的角度吸取其中的经验和教训。

    启示一:要严加防范合同主体风险

    早在苹果公司尚未推出“iPad”平板电脑前,唯冠集团的子公司之一台湾唯冠在多个国家与地区注册了“iPad”商标,另一子公司深圳唯冠(即唯冠科技(深圳)有限公司)在中国内地第9类商品上也注册了申请号为15905571682310的“iPad”商标(2001年)。2009年,台湾唯冠将“iPad”商标的全部权益以3.5万英镑的价格转让给英国IP公司,后英国IP公司又将iPad商标所有权转让给了苹果公司。在这场“iPad”商标纠纷战役中,苹果公司认为自己应该具有iPad商标专用权,原因是它认为已经购买了“iPad”商标在全球的专有使用权。但深圳唯冠却认为自己从未作为签约主体也未授权他人出售“iPad”商标。法院经审理后为:  

    “iPad”商标转让合同系原告IP公司与台湾唯冠签订,被告深圳唯冠没有参与谈判,也没有授权他人处分其商标及订立商标转让合同,且商标转让合同签订人与被告之间的表见代理亦不成立,涉案的商标转让合同对被告无约束力,由此法院判决驳回了IP公司和苹果公司的诉讼请求。

    该案中的商标转让合同之所以对深圳唯冠无约束力是因为合同的相对性。合同的相对性包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。合同的相对性是指合同中约定的签约当事人承担的义务,一般不能对第三人产生拘束力,合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一份合同只能对合同签约主体具有约束力,不能约束第三人,合同签约主体以外的任何第三人不能主张合同上的权利,更不负担合同中规定的义务。

    我们在民商事交往中需要注意合同的相对性问题,要严加防范合同主体风险。在签约时,需要认真审查签约主体的资格。需要审查签约主体是否有权处分合同中的权利,签约主体是否就是合同的义务人或义务人的代表人(委托人),如果合同涉及为“他人”设定义务,则需要“他人”在合同上签章确认。如果合同一方主体是企业法人,需要审查该法人的营业执照的真实性和合法性,涉及行政许可事项的要核实审批的真实性,还要审查签约者是否有该法人的原始授权书,签约者的有效身份证件情况,同时该合同上应有合同主体即该法人的公章印戳。如果合同一方主体是自然人,我们需要审查该自然人是否具有民事行为能力,该自然人的有效身份证明。为防范风险,签约主体的资格证明要作为合同的附件作为档案进行留存。

    启示二:要重视商标注册、转让登记

    在我国,登记是取得商标专用权的重要公示方法。《商标法》第三条的规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。第四条规定,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。也就是说经过登记这种公示方法,注册商标的注册人能享有商标专用权。《商标法》第三十九条规定,转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。从法律的规定可以得知,商标专用权类似于不动产物权,登记是权利转让的公示方法,具有公信力,不仅可以据此产生对抗第三人的效力,而且是权利转移与否的分界点。

    与注册商标相对应的是未注册商标。所谓未注册商标,是指未经过商标注册而在商品或服务上使用的商标。在实际生活中未注册商标并不少见,例如“iPad”商标对苹果公司而言其实就是一个已经使用但却没有注册的商标(中国)。根据我国的《商标法》,未注册商标很难得到保护。在《商标法》中受保护的未注册商标有两种:未注册驰名商标和有一定影响的未注册商标。对未注册驰名商标可以享有专有使用权,但未注册驰名商标的认定非常难。难体现在两个方面:一是要证明自己先使用了,且还存在前提是别人没有注册,不存在别人的专有使用权;二是要证明该商标是驰名的,驰名与否的认定要考虑下列因素:相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录等等。对有一定影响的未注册商标则仅赋予其优先注册权而没有专有使用权。

    商标专用权的转让属于要式法律行为,通过转让协议获得商标专用权的,需要满足法定的条件和程序,除了未注册驰名商标的占有使用以及一定的确认程序外,登记是取得商标专用权的公示方法。如果从商标专有权的公示公信理论的角度进行分析,苹果公司未经登记却要求法院确认自己享有商标专有权,这样的诉请在二审也很难得到支持。民商事主体应该重视商标注册、转让登记,通过登记可确认自己的商标专有权。

    启示三:应审慎制定和适时调整商事主体的商标战略

    “ipad”商标堪称好商标。在英语里I是“我”的意思,人们看到以I开头的单词,就会联想起“我的”;商标以I打头,充分配合了消费者要求产品个性定制的潮流方向。Pad是垫子、便签本、纸拍簿的意思。所以iPad给人的联想是“我薄薄的平板电脑”。 “iPad”一词内含两个开口音“i”和“a”,所以从语音学来说该词读起来响亮容易传播识记。苹果公司和深圳唯冠都钟爱“ipad”商标的原因之一可能就是英雄所见略同。两个公司抢夺“ipad”商标的另一重要原因是基于两个公司的商标战略。

    苹果公司具有主从商标双重使用战略。主商标是右上角被咬了一口的苹果图样,该主商标使用在所有类别的产品上,主商标统一代表企业的信誉、历史和形象。从商标iphone”、“ipod”及现在引起争议的“ipad”等,从商标往往只使用在某一类产品上,代表类别产品的特殊质量和特点。对研发能力较强、产品更新换代较快的商事主体来说,苹果公司的主从商标双重使用战略值得学习,该商标战略能够较快定向营销,可以避免一损俱损,种类产品的优良声誉又可以累积增加主商标的价值。

    对“ipad”从商标来说,苹果公司实行的是全球统一商标战略,即在全球统一使用该商标,不实行差别化标记。全球统一商标战略的好处是:便于生产、管理、仓储、营销、物流,可以降低成本,但缺点是容易踩上知识产权侵权雷区。苹果公司如果前期未进行知识产权风险排除调查就制定并推行全球统一商标战略,那么陷入侵权诉讼应该属于高概率事件。对中国这么大一个市场来说,苹果公司在尚未通过登记取得“ipad”商标专用权的前提下,就开始心急火燎地在市场上推行 “ipad”平板电脑说明了其在商标战略的制定和实行中有些草率。苹果公司给众多跨国贸易公司提了个醒:产品未动,要调查先行,要先解决好知识产权问题,要审慎制定商标战略!

    但苹果公司的储备商标战略值得赞扬。截止到2012315日,经查询,苹果公司在中国共申请了589件商标,其中可以用在第9类产品上的商标有224件。从苹果公司储备的商标来看,调整改变全球统一商标战略完全有实现的可能。其中苹果公司储备的“icloud”、“launchpad”、“iad”等均可以替代“ipad”,从幕后走向前台。

    深圳唯冠实行的是注册商标战略,通过登记注册,已经把“ipad”这块领地划入自己的主权区域,就象下棋一样,因为占尽先机的布局而暂时领先。如果苹果公司决不让步,双方将来不能就商标专用权的转让或者许可使用达成协议,苹果公司将面临深圳唯冠的天价侵权索赔和对苹果供应商的违约赔偿风险。

    但是深圳唯冠已经进入破产程序,商事行为能力受到限制,“ipad”商标标志对其未必能发挥很大的使用效能。苹果公司财大气粗,不排除其通过系列诉讼(甚至是恶意诉讼)方法使得深圳唯冠筋疲力尽。

    正是基于苹果公司的储备商标战略、已经实行的全球统一商标战略和深圳唯冠的注册商标战略以及目前的敌我形势,双方都需要冷静下来,以利益作为考量,适时调整自己的商标战略!

 
 
宪政法治与中共依法执政
                  
史国政
     中国共产党对法治的探索过程:
     第一阶段:从人治到法制;
     第二阶段:从法制到法治;
     第三阶段:从依法治国到依法执政。
     胡锦涛:依法治国首先是依宪治国,依法执政首先是依宪执政。
     因此,提高党的执政能力,首先就要求中国共产党运用宪法思维执政。
     依法执政与宪政法治是当前的热点问题。在学术界,将两者割裂开来分别讨论的占了上风。笔者认为两者是辨证统一的关系,即建立和发展宪政法治的基本前提是依法执政,而依法执政的根本目标是实现宪政法治,两者紧密联系,缺一不可。
 
     一、执政党之宪政法治意识的艰难确立
     建国初期,党和国家领导人是想走宪政法治这条路的,曾积极领导人民建设新法制,并于1954年颁布了新中国的第一部宪法。1956年刘少奇在中共八大政治报告中指出:“现在,革命的暴风雨时期已经过去了,新的生产关系已经建立,斗争的任务已经变为保护生产力的顺利发展。因此,斗争的方法也就必须跟着转变,完备的法制是完全必要的了。”
     1957年的反右扩大化是中国法制建设的转折点,法律虚无主义、法律无用论由此盛行,党的执政方式继续沿用主要依靠党的政策和群众运动方式来领导国家建设。这种执政方式“限制了法律作用,削弱了法律权威,加剧了以党代政,党的组织实际被国家化了。”1958年中共中央在北戴河召开政治局扩大会议,会议错误认为:由于群众的共产主义觉悟大大提高,党的决议和政策就基本可以维持社会秩序,不再需要法律。此后,强调人治,不提法治,只凭党的决议行事,给党和国家造成了巨大损失。
     由于“大跃进”和“反右倾”的错误,加上自然灾害和前苏联撕毁合同,中国国民经济在1959年至1961年发生严重困难。对于人治所带来的严重灾难,党中央是有察觉的。刘少奇总结灾难的成因,认为是“三分天灾,七分人祸”;他在1962年七千人大会上指出:“现在党的代表大会代替人民代表大会,党的委员会代替人民委员会,这是一个大错误”。然而党的执政方式并未有根本转变。“文革”期间,红卫兵在“革命无罪,造反有理”口号鼓动下,以“四大”(即大鸣、大放、大字报、大辩论)为方式进行“反修防修”、砸烂公、检、法,使中国人民遭到一场空前浩劫。
     十年浩劫之后,党中央深感法制的重要,邓小平深刻指出:“由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因,仍然导致了‘文化大革命’的十年浩劫。这个教训是深刻的。不是说个人没有责任,而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”他说:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法的改变而改变。” 1982年中共十二大通过的新党章明确规定:“党必须在宪法和法律范围内活动。” 1999年3月,九届全国人大二次会议通过的宪法修正案,把“依法治国、建设社会主义法治国家”写进宪法,确立了法律至上的新观念。2002年中共十六大把改革和完善党的领导方式和执政方式作为具有全局性任务提到突出的位置,第一次明确提出要坚持依法执政。至此,宪政法治作为我们党执政兴国的基本方针正式确立。
     中国共产党历史方位的改变要求运用宪法思维来执政
     十六大报告:中国共产党“已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党,成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党;已经从受到外部封锁和实行计划经济条件下领导国家建设的党,成为对外开放和发展社会主体市场经济条件下领导国家建设的党。”
概括而言,就是从革命党向执政党转变。现代政治无一例外都是政党政治,而无一例外又是宪法政治,两者结合起来,就要求执政党在宪法的条件下执政。
 
     二、宪政法治意识难以确立的主要原因
     中国共产党的宪政法治意识难以确立的原因是复杂的,归纳起来,主要有如下几个方面:
     (一)中国缺乏法治的文化传统
法治要求治理国家以宪法和法律为依据,宪法和法律具有至高无上的权威;而人治则以统治领袖的意志为治国依据,统治领袖的个人意志具有至高无上的权威。历史事实表明,要求统治领袖都成为圣人是无法实现的幻想,而制定作为法治依据的良法更为现实。中国5000多年的文明史基本都是人治的历史,宪政法治自西方引进不过100多年,根深蒂固的人治文化传统显然很难兼容现代宪政制度。正如邓小平所说:“旧中国留给我们的封建专制传统比较多,民主法制传统很少。”事实上,伴随“文化大革命”的造神运动的不断发展,中国曾陷入人治的深渊,1954年宪法和中共八大确立的宪政法治原则遭到粗暴践踏。
     (二)党在执政最初阶段仍然存在革命的思维定势
     中国共产党在成为执政党之前,一直以领导全国各族人民夺取国家政权为中心任务,其身份是革命党。革命党与执政党的最大区别在于活动方式的不同:“革命党的活动方式为引起冲突,扩大动员,发展社会危机,乃至政治对抗;而执政党的活动方式则为协调、对话、妥协、避免冲突、消除危机。”革命党成为执政党后,其革命意识首先要向执政意识过度,而宪政法治是执政党执政的必然选择。建国初,从1954年宪法的内容和中共八大决议来看,党在建国初成为执政党后对于宪政法治的选择方向无疑是正确的。但是,由于受长期战争环境的影响,党内搞急风暴雨式群众运动的主导意识未能发生根本性改变。建国后我们党曾经长期把“以阶级斗争为纲”以及“无产阶级专政下的继续革命”作为主要的执政意识,实际上不自觉地把自身定位为革命党而非执政党,直至十一届三中全会后才逐步被改变。从执政的自我意识角度看,就是直至十一届三中全会前,中国共产党始终存在把自己定位为革命党的思维定势。这种思维定势直接阻碍了宪政法治意识的确立。
     (三)建国初期宪政法治缺乏必要的现实基础
     1949年2月中共中央发布《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》,这个指示对于揭示国民党政府法统的实质,科学地划清新旧法律的界限,体现马克思主义关于打碎旧的国家机器原理的具体运用等方面,无疑是正确的。但是当时的做法是全面否定并抛弃国民党统治时期的全部法律,而不是采取批判继承的科学方法,实际上违背了客观规律。因为任何类型的革命成功也不可能且不必要制定出与旧政权毫无联系的法律制度,在量的积累基础上达到的质变与批判的继承并不是矛盾的对立面。由于采用一刀切的方式,明确作为司法依据的解放区有限的不成文法规和党在战时的方针、政策,很难满足和平建设的社会需要,因此在客观上“为党通过群众运动的执政方式追求直接的非制度化的民主政治提供了广阔空间”。另外,在长期革命斗争的影响下,党内以及广大人民群众不可避免地形成了对法律和法制的排斥心理,甚至把宪政法治当成是资本主义的专利,从而助长了党通过群众运动方式执政的迷信程度。可见在当时法治现实基础十分脆弱的条件下推行宪政是极其困难的。
    
      三、依法执政与宪政法治的辨证关系
     (一)依法执政和宪政法治的基本内涵
     1.依法执政的基本内涵
     执政是指执政党执掌国家政权,依法执政首先是一种执政方式。在中国,共产党不但是执政党,而且是社会主义事业的领导核心,因此在实践中我们往往把党的领导方式等同于党的执政方式。因此,要正确把握依法执政的基本内涵必须分清这两者的区别。党的领导方式,是指党对国家和社会实施领导的形式、途径、手段和方法的总称;党的执政方式,则是指党对国家政权实施领导或控制的形式、途径、手段和方法的总称。我们党是通过对国家政权的领导来执政的,因此党的执政方式实际上也就是党领导政权的方式,核心问题是政党权力与国家权力的关系问题。我们党作为执政党,要就内政、外交、经济、国防等各方面的重大问题提出决策。但是,党的主张只有转变为国家意志,才能对国家和社会具有普遍的约束力和强制性。基于以上认识,我们可以把依法执政定义为:依法执政作为一种执政方式,是指执政党依照宪法和法律规定的国家政权运作方式来掌握国家政权。
     2.宪政法治的基本内涵
     早在1940年,毛泽东在延安宪政促进会上以《新民主主义的宪政》为题的演说中就指出:“什么是宪政?就是民主的政治。”这是毛泽东基于宪法是民主制度化、法律化的最基本形式而概括出来的宪政定义。当代宪法学界绝大多数学者对宪政的定义基本上是与毛泽东的论断相通的。如全国宪法学会会长张庆福认为:“宪政就是宪法政治,以宪法治理国家。”杨继坤教授也认为:“宪政是民主与法治的统一体。”宪政的核心价值,就是用宪法制约绝对权力以保障公民的自由。基于上述观点,我们可以把宪政概括为立宪、修宪和行宪三者的统一。
     关于法治问题,早在两千多年前古希腊的亚里斯多德对法治就有经典的定义:“法治包括两重性:已制定的法律得到人们普遍、平等地遵守;得到人们遵守的法律本身是制定良好的法律。”尽管人们对法治的概念各执一词,但是法治意味着法律的统治,意味着良法的至高无上,这是毫无异议的。
     宪政法治是由宪政和法治两个概念组合而成,实际是一个问题的两个方面。宪政法治是人类社会发展到政党政治阶段的必然产物。“政党政治是人类历史发展进程中,由政党掌握国家政权并在国家和社会生活中处于中心地位的政治制度。”国家权力是代表不同利益集团的政党争夺的焦点,同时国家权力是需要制约的,而宪政是制约执政党权力的最好武器。因为任何政党一旦拥有不受制约的国家权力,独裁和专制就不可避免,就必然给社会发展带来极大危害。所以,宪政法治是指在实行法治的国家中,通过宪法、法律制约国家权力,以保障公民权利,维持国家健康发展的民主政治制度。
     (二)依法执政与宪政法治的辨证关系
     依法执政与宪政法治是辨证统一的关系。依法执政是实现宪政法治的基本前提,宪政法治是依法执政的根本目标,二者统一于现代民主政治的范畴之中。
     1.依法执政是实现宪政法治的基本前提
     宪法规定:“任何组织和个人都不得有超越宪法的特权。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。”党的十二大以来的党章也都规定党必须在宪法和法律的范围内活动。 “党在宪法和法律的范围内活动,最根本的是只能行使宪法和法律规定的权力,宪法和法律未作规定的不得行使。” 但是,实践中有一种观点认为,主张宪法、法律至上,要求执政党在宪法和法律范围内活动,就是否定执政党的领导。这种观点,表面上看是坚持执政党的领导,实际上却在法治领域把宪法、法律权威与执政党权威对立起来,把法律化的执政党的路线方针政策与执政党的整个领导对立起来,把执政党的领导与依法治国、建设社会主义法治国家对立起来,最终是把人民与执政党对立起来。这种对立的结果,必然使人民利益、执政党的领导和社会主义法治国家三败俱伤。
     宪政法治目的在于制约国家公权力,无论宪法和法律制定多么完备,如果执政党无视宪法和法律的存在,那么宪政法治只能是空中楼阁。新中国的历史表明,“以党代法”,“党权高于一切”带来的危害毋庸多言。中国共产党是唯一的执政党,依法执政的极端重要性不言而喻。只有执政党依法执政,自觉维护宪法秩序、才能真正实现宪政法治。因此,依法执政是实现宪政法治的基本前提。
     2.宪政法治是依法执政的根本目标
     宪政法治是规制和约束权力、防止权力腐败的最有效和理性的社会政治机制。只有在宪政法治条件下,公民才可以自由地结成政党来参与政治,通过竞争获取国家权力,这是民主政治的一个重要特征。法律贵在运行,法治重在操作。回顾中华人民共和国成立以来前30年的情形,执政党执政的方式大体上以党的指示或政策规范政府和社会主体行为为主,这是导致社会动荡与混乱的重要因素之一。改革开放以来,社会主体及政府的行为逐步党的指示与政策支配转向宪法与法律支配。可以预料,一个公正和完善的宪政法治体制的建立,将会全面地带动和督促整个社会的健康运行,尤其是执政党的依法执政,这将使静态的法律转向动态的法律,使理想的法治迈入现实的法治。
     从社会发展的角度看,宪政法治既是民主政治的实现过程,也是民主政治的现实表现。正如党的十六大报告所明确指出的,当代中国社会主义民主政治发展和政治文明建设的根本,就是党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一。这三者的有机统一正是宪政法治的根本特征。中国共产党作为执政党执掌国家政权,就是要通过依法执政来真正实现宪政法治。
 
香港交流培训散记
                              王学君
 
     为促进和加强香港律师与内地律师的交流与业务合作、让内地律师更好地了解香港律师事务所的运作模式及两地法律体系之不同,根据香港律师会《内地、香港专业法律发展培训计划》安排,河南省律师协会经过严格考核,从全省执业律师中选拔出五名优秀律师派赴香港进行为期四周的驻所实习,并担任由香港律师会举办的“中国法律讲座”嘉宾主讲,为香港律师会会员讲解内地法律事务。此行除伙食费用由自己承担外,郑州至香港的往返机票和香港住宿费用均由香港律师会承担。我有幸作为河南五名律师代表之一,于2010年4月17日踏上赴港旅程,开始为期四周的学习交流活动。
     经过约两个小时的飞行,我们顺利抵达香港国际机场。设施齐全,宽畅整洁,交通十分便利,并已连续五年被评为全球最佳机场。香港的城市建设也今非昔比,到处高楼林立,公共交通设施十分发达,人车各行其道。从位于新界大屿山以北赤鱲角人工岛的机场到我们下榻的铜锣湾公寓,一路顺畅,除等正常的红绿灯外,竟然没有堵车,让我们这几个在郑州每天饱受塞车之苦的“有车一族”感叹不已。
     香港律师会为我们安排的住宿地是位于铜锣湾大道的丽晶轩公寓。公寓位置闹中取静,对面是圣保罗医院和圣保罗学校,东侧的半山下是圣保罗教堂,半山上是豪华昂贵的富人居住区,公寓后面是香港中央图书馆,西侧马路对面是著名的维多利亚公园,公园对面就是香港最繁华的铜锣湾商业中心,有王菲、刘嘉玲等著名影星经常出没的著名的时代广场、崇光百货和日本三越百货等大型购物中心,也有莎莎、卓越等内地人熟知的化妆品折扣店,还有大众消费的超市、菜场和多个地铁站,生活、交通十分便利。我们公寓房间是单人间,十分小巧,对我这个大块头来说的确有点“拥挤”,但在香港这个寸土寸金、物价昂贵的国际大都市,有这么一个“蜗居”已经不错了,何况房间虽小却十分整洁,卫生间、电视、冰箱、电磁炉、微波炉、电热壶和网线等设施一应俱全,还配备了锅碗瓢盆和刀叉等,十分方便,我开始喜欢上了这间“蜗居”。
     我们到达香港的当日是星期六,中午由香港律师会安排的简松年律师行的钟律师(一位资深帅哥,后成为我们五位河南律师共同的好朋友)在我们公寓附近的一家大酒店招待我们就餐,十分丰盛。餐后,我们顾不上休息就开始出动熟悉周边环境、采购日用品。香港的东西,除化妆品较便宜外,蔬菜、肉制品和米面比郑州贵出不少,蔬菜价格是郑州的二至三倍,最便宜的是生菜,一斤也要九块港币,相当于人民币7.9元,一碗面条(碗不算太小,面少)要二三十元,一个小包子四元。照我饭量,一顿得吃三碗面加五个包子,成本不低,看来香港方面让我们自己承担伙食费也是有一定道理的。为节省生活成本,大家一致决定除午餐在单位或外面吃外,早晚餐自己做饭。星期天,诺大的维多利亚公园和公园外的街道边、天桥上坐满了身穿花花绿绿的印尼女佣人,颇为壮观。据当地人讲,星期天是佣人的法定假日,在香港做工的印尼佣人每逢周日会从四面八方赶到维多利亚公园聚会交流、用餐,而菲律宾佣人则在中环的皇后广场聚会。我注意到,每逢周日这些外籍女佣人聚会,街道和天桥都会变得拥挤不堪,空气中散发着浓烈的东南亚食品味道,街道和广场不再那么整洁,但并未见警察和城管呵斥或驱赶她们,当地居民也未用异样的眼光看待她们,让我感到香港政府和市民的理解、包容和豁达。
     周一是我们真正开始受训的第一天。一大早,香港律师会的工作人员就来到公寓楼下接我们去位于中环的香港律师会。香港律师会内地法律事务委员会副主席、香港何耀棣事务所合伙人徐奇鹏律师和我们五人要分别住所受训的五家律师事务所的代表热情地接待了我们。在徐律师简要介绍了香港法律制度和香港律师会后,我们分别被五家律师所“认领”。除北京大成律师事务所郑州分所的田晓伍律师被分到位于九龙旺角的陈兆松律师行外,我们另外四人的受训律师所均在中环,而我有幸被“认领”到香港最大的华人律师事务所、著名的胡关李罗律师行。我的指导老师郭律师讲,之所以选择我到胡关李罗律师行是基于我是五人之中年龄最大的、金博大律师事务所规模最大和我曾从事翻译和外贸工作背景及律师业务是涉外等综合因素。通过徐律师介绍,我们得知,香港律师有事务律师(Solicitors)和大律师(Barristers)之分。事务律师是主要从事房地产、公司和商务等非诉法律事务的律师,而大律师并非我们内地概念中对资深和知名度较高律师的尊称,而是专门从事诉讼业务的出庭律师,即,我们在电影电视中看到的在法庭上戴白色假发套的律师。香港律师会(The Law Society of Hong Kong) 是香港事务律师的娘家,而大律师的娘家则是香港大律师工会(Hong Kong Bar Association)。据统计,截止到2009年12月31日,全香港共有律师事务所(仅指事务律师)738家,拥有执业证书的事务律师共计6465人,其中,与他人合伙或单独开设律师事务所的合伙人律师为2074人,聘用律师3064人,持有执业证书但未在律师事务所执业的律师,如政府律师和公司内部律师共有1234人。香港律师会下设理事会和秘书处,理事会由二十名理事组成,是律师会的管理机构,律师会会长和两名副会长每年由理事会选出。理事会下设审查及纪律常务委员会和对外事务常务委员会等六个委员会。秘书处设秘书长一位、6个部门,聘有85位工作人员负责律师会的日常工作。与内地不同的是,香港律师会专门成立了一家香港律师赔偿基金有限公司负责管理1986年开始实施的强制性专业赔偿计划,以赔偿事务律师因疏忽给当事人造成的损失。在香港成为执业事务律师主要有两个途径:一是具有香港大学、城市大学或香港中文大学三所大学之一颁发的法律学位,毕业后在研修完成一年制法学专业证书课程并在律师行实习满两年。二是在香港执业超过五年的诉讼律师也可申请成为事务律师,他们不需要完成两年实习,但需要通过海外律师资格考试中的记帐和专业操守试卷。据了解,香港律师办理执业证和执业证年检也需交费,2010年之前的执业证费为6800港币,自2010年1月1日起,减至5000港币,约合人民币4400元,比我们河南高出不少。
     胡关李罗律师行是由胡宝星律师和关卓然律师成立于1962年的“胡关律师行”与由李业广律师和罗志能律师成立于1973年的“李业广、罗志能律师行”于1973年合并成立的,是香港最大的华人律师行和香港十佳律师事务所中唯一的华人律师行,总部在中环康乐广场的怡和大厦25和26层,紧靠维多利亚湾,与香港交易广场、国际金融中心二期、中央邮政局、香港立法会、长江实业中心大楼和中银大厦等为邻,在香港湾仔新鸿基中心和北京东长安街东方广场及沈阳设有分行和代表处,常年客户有李嘉诚的长江实业集团、和记黄埔、李兆基的恒基兆业地产、郭炳湘的新鸿基地产、陈廷骅的南丰发展,以及金利来控股、亚洲电力和渣打银行、汇丰银行、恒生银行、兆峰陶瓷等等众多国际知名大公司。
     胡关李罗律师行现有员工300多名,其中律师70多名,其余为助理律师、秘书和“师爷”及行政、财务人员。在香港,律师行的律师人数并不多,一般为几个或十几个,超过二十个的就算是大所了。与内地不同,香港律师行的工作模式是,一个律师带一个团队,成员主要由助理律师、律师助理、秘书和具有特别专业技能的“师爷”组成,有的“师爷”甚至在律师行工作了几十年,经验丰富,待遇丰厚,堪称专家但却不是律师。香港律师行另一个与内地不同之处是,律师行的案源由合伙人负责,聘用律师和其他工作人员均为授薪制,不用开拓案源,特别是像胡关李罗这样的大所,律师更不用开拓案源,合伙人反而担心律师开拓案源会分散精力、影响办案质量,甚至损坏律所形象。因此,即使律师自己拉来上千万标的的案源,所里也不会有任何奖励。这种模式有利有弊,利是:律师个人不用开拓案源,一心一意办业务。弊是:造成律师惰性,没有激情。
     根据我在胡关李罗律师行的观察和了解发现,胡关李罗律师行之所以能成为香港律师界的鳌头,与其独特而先进的专业服务队伍组织构架有着重要的关系,值得我们借鉴。其专业队伍组织构架如下:
     1、权益合伙人(Equity Partner):
     权益合伙人,相当于内地的出资合伙人,律师称他们为老板。参与事务行的经营管理决策并按照其享有的权益额(相当于内地合伙人的出资额)分享律师行的收益并承担风险和债务。但与内地不同的是,新加入的权益合伙人由现权益合伙人任命后而加入合伙,但不必出资也不必为享受的权益支付对价,也无需向退出合伙的原权益合伙人支付任何费用。相应的,当现有权益合伙人因退休或其它原因离开律师行时,不会从律师行得到任何红利、股息或退休金等,已离开的人士就与律师行不再有关系,也不再享有权益。因为:香港有着完善的养老保险和医疗保险制度,退休权益合伙人无需担心养老和医疗问题;几乎所有香港律师行没有自购房产,办公场所,甚至座椅板凳和复印机都是租赁的,基本没有资产,成本就是房租、人员工资和水电费及其它日常开支,而权益合伙人对上述成本的出资已在每年的收益分红中收回;律师行的合伙章程中明确规定,权益除经过现有权益合伙人的认可而授予新权益合伙人外不得以其它方式在权益人间或之外进行任何形式的转让。因此,我在港学习期间陆主任率我们所部分执行合伙人参访胡关李罗律师行时,胡关李罗律师行创始人之一关卓然老先生就语重心长地说“只有这样,律师行才能长久不衰地传承下去。”
     2、受薪合伙人(Salary Partner):
     受薪合伙人,是由权益合伙人集体投票从律师队伍中选拔出来的德才兼备的律师作为权益合伙人的预备人选。授薪合伙人一般不享有对律师行的经营管理权,但仍对律师行的发展有一定的影响力且其在业务能力及待遇上要高于非合伙人律师。
     3、顾问(Consultant):
     顾问,一般是律师行中的资深律师,也是律师行中从事专业法律服务的中坚力量。律师行的业务除合伙人外基本是由顾问亲自操作完成,也指导助理律师或见习律师参与项目商谈、尽职调查、文件制作等工作。
     4、助理律师(Assistant Solicitor):
     助理律师,是可以单独接触客户并在一般法律服务中不需要指导监督而能独立完成律师行指派业务的最基层律师。见习律师在完成为期两年的见习后即可成为助理律师。因此,在助理律师升任顾问之前,对于较重大法律服务项目,一般仍需要由授薪合伙人或顾问对其进行业务指导,以确保服务质量。
     5、见习律师(Trainee):
     香港大学、城市大学或香港中文大学法学院毕业的学生在研修完成一年制法学专业证书课程后,经过律师行的选拔获得为期两年培训合同,接受在律师行内至少三个部门为期两年的培训。两年的培训结束后,见习律师即可成为助理律师。我在胡关李罗的头两周是与一位香港本地的女见习律师和一位来自北京的女律师同在一间办公室,我们三人的胸卡和内部通讯录上均标识为“Trainee”,不同的是,香港本地的女见习律师是真正的见习律师,见习时间为两年,可以参与办案,而北京女律师和我则不是真正意义上的见习律师,充其量是个受训者,她的受训时间为6个月,可以参与办理部分案件,而我的受训时间为四周,不可以参与办案,只能看部分案卷。自我受训的第三周开始,因又来一位见习律师需要安排办公室,行政主管把我调到了另外一间单独的办公室,办公条件很好,窗外就是维多利亚湾、立法会大楼、国际会展中心、汇丰银行大楼、长江实业中心大楼和中银大厦等著名景点和楼盘。我曾向一位律师调侃说我已由Trainee提前转为Assistant solicitor了,而那位律师也调侃道:这是Consultant的办公室,你已跳级成为Consultant了。好爽!
     6、律师助理(Paralegal,或称法律助理):
     介乎于见习律师与秘书间,承担秘书不能胜任的基础法律事务,而将重要的需要专业律师处理的事务仍交由律师处理。
     7、秘书(Secretary):
     依据律师的指令承担打字、整理、修改文件资料、收发传真、邮件及其它必要文书工作。
     胡关李罗律师行采取这种组织架构清晰、分工明确而细化的专业队伍制度,使得律师行内不同人士各行其职,关注于各自不同的工作内容。而这些不同的工作内容综合起来即构成一个律师行所在专业服务上成功运作所需要的全部要素。权益合伙人的工作重点在于客户资源管理及开拓,受薪合伙人的工作重点在于具体项目上的总体把握与协调及律师行的市场推销,顾问的工作重点在于重大法律问题解决及对下级律师及其它人员在业务上指导,助理律师的工作重点在于日常法律事务处理,主要是大量基本的文案工作,见习律师的工作重点在于接受律师的指导,逐步掌握作为专业律师提供法律服务所需要的技巧和能力,律师助理的工作重点在于处理大量繁琐但不必要由律师来完成的基本法律问题,而秘书则关注于文本处理、档案整理等文书工作。这种流水线式的操作模式无疑是能够使律师工作效率最大化的模式,也是其能够在香港业界居于翘楚地位的法宝之一。
     在香港为期四周的学习交流时间不算太长,但开阔了眼界,学到了许多知识,还有幸为香港同行讲座并参加了由香港政府和律师会组织的公益活动,因此,还有许许多多的感悟和见闻愿与大家分享,但鉴于篇幅有限,只得忍痛驻笔。
     欲知下期内容,敬请期待。
 
我看见你了
丁巧玉
 
    虽然零下十几度的深夜很冷,但仍旧抵挡不住3D阿凡达散发的诱惑,淋漓寒风中和喜欢的亲们一起去参加了这场视听盛宴。结果,被潘多拉星球的美景勾引的口水飞流三千尺。
    虽然从儿时起西游记就被偶深深的喜爱着,里面的玉帝宫廷被重重的仙雾缭绕定格在脑海之中,各种血口獠牙的妖魔鬼怪更是记忆犹新,而今看了云雾中若隐若现,漂浮在空中的哈里路亚山群和逼真不已的外星球怪兽,不得不感慨如果西游记可以重新拍摄的话,有了这些美景绚丽多彩的填充和魔兽活灵活现的客串,将会成为怎样一部撼世的瑰丽巨作?
虽然在看过《星球大战》、《加勒比海盗》等系列片之后被美国人那种海阔天空的想象力所深深折服,而今在看过阿凡达之后,更是被那种蛊惑人心的唯美仙境所深深震撼。如同奥斯本所言:“想象力是人类能力的试金石,人类正是依靠想象力征服世界。”浩淼的宇宙即使再无边,仍旧逃脱不了人类的智慧扫描,一点点、一寸寸、一个个未知的星球终将被人类所预见,所认知,所掌握,所熟识。但人类的想象力却是永无止境的,是真正意义上的无边无际。阿凡达就是人类魔鬼想象力的瑰丽之作。
虽然在2006年游玩世纪欢乐园的时候已经领略过堪称“中原首家4D电影院”的震撼效果,但是因为内容乏味,所以记忆并不深刻。而今这部拍摄长达五年之久的3D阿凡达估计能让偶回味至卡梅隆的下一部力作上映了。据说2005年之前,在美国总共才不过八十家3D电影院,多亏了卡梅隆,才让这样的先进技术风靡了全球。一个人的能力到底有多大呢?只能用价值来衡量了罢。
    虽然在《2012》里面用中国人拯救世界的寓意已经让中国人颇为自豪了,而今,在知道哈里路亚山脉群是以中国黄山和张家界的山脉为雏形所设计的之后,心中更加自豪了。尽管在叛逆时期,对于中国心、爱国心、以自己为中国人而自豪等等之类很是不屑,觉得是空中楼阁,虚无缥缈,而今,却是实实在在的体会了一番。
    虽然许多大片都被戏说为:不看了后悔,看了更后悔。但是,阿凡达却将成为一个例外。去年的金融危机多半是由美国的次贷危机引起的,住房,现在已成为中国乃至全世界的问题了。石油是不可再生资源,石油的匮乏只影响部分交通和工业领域,属于“这个可以没有”行列。但是土地,却归属“这个不能没有”!自古以来,遮风挡雨的房屋是人类生活不可或缺的亲密伙伴,领土是一个主权国家的标志,家园更是一个民族的精神寄托。在阿凡达中,这一简单而被人们所淡忘忽视的信念却再次呈现于眼前。2009年四川成都拆迁户自焚案震惊了中华大地,在全国激起了轩然大波,于是乎,按照中国政府“后知后觉”的行事惯例,拆迁条例随即于2010年生效实施。房屋虽然没有感情,但是中国人是重感情的,一座生活了几十年的住所怎能不让人难以割舍?
    虽然穷兵黩武的美军使用高科技的武器横扫潘多拉星球,如同八年前以秋风扫落叶之势入侵伊拉克一样,但被侵略方一旦觉醒的时候,战争形势急转直下,阿凡达里的鸡蛋把石头碰破了,伊拉克至今还不停有装着美军士兵的棺材运回华盛顿…… 尽管战争已经远离中国,但在同一个地球上,总是存在战火硝烟的地方,而和平的中国也在继美国之后成为世界上第二个成功试验了陆基中段反导拦截技术的国家。战争与和平,何时才能不再成为世界问题的核心词?
    虽然杰克放弃了作地球人类,选择了纳美人的结局为众望所归,但是,毕竟是虚构的电影,现实生活中,我们没有那么多的选择,没有那么多的机会“重新来过”。儿时住在城市之郊,许多不知名的花花草草在记忆里盛开着,而今再重回故里去仔细搜寻,那条小溪、那朵小花、那棵小草却再不见踪影,取而代之的却是一条条公路、一座座工厂、一幢幢高楼大厦、一片片新开发的物业小区,如同人生中曾拥有过的朋友、感情、风景等在不知不觉中逐渐被金钱、欲望、物质、功利所涂抹殆尽…… 
    虽然语言不同,但是信仰却是一致的。涅提妮用纳美人语所说的那句:“我看见你了” 释意为中文,我想应该是好好的珍惜身边的每一件事物和每一个人吧。因为,我能够在你还在的时候让我看见你,是多么幸福的一件事……
 
 
游泰山记
                                         
                                            王华丽
     泰山可谓是“五岳之首”、“中国第一山”,是历史上唯一由皇帝封禅的名山。雄踞东方,拔地通天。以其自然与人文相融合的山岳文化,在数千年的发展积淀中,成为中华民族精神的象征和华夏历史文化的缩影。“登泰山而小天下”,成为历代文人名士不可缺少的生活内容,进而沿袭成为积淀深厚的一种中华文化心理,蔓延成为流传久远的中华文化风尚,演变成为传统的中华文化中的一大景观。可见泰山的魅力确实是无与伦比的。这次有幸能亲临泰山,一览泰山雄姿,激动之情难以言表。
     怀着对泰山的崇敬和向往之情,2011年7月17日清晨,我们金博大律师事务所组织了一次声势浩大的“泰山合力行”活动。早上八点我们的车开到了天外村广场,到了广场首先映入眼帘的是12根石雕蟠龙柱子,象征着中国古代曾有十二位帝王到泰山举行封禅大典。从最早的秦始皇,到汉武帝、汉章帝、汉光武帝、唐朝的高宗、唐明皇、宋真宗,以及清朝的康熙、乾隆等分别到泰山封山拜祭。特别是汉武帝,他曾多次到泰山举行封禅大典,不仅留下了无字碑,还留下了许多传说。乾隆皇帝更是登峰造极,曾先后十一次来泰山,六登岱顶。
从天外村乘旅游巴士至中天门,盘山公路九曲回肠。坐在巴士上犹如过山车的感觉,每一个大拐弯,车上总是尖叫声夹杂着欢笑声好不热闹。此区有黑龙潭、长寿桥、扇子崖,山环水绕,景色旷秀,真可谓风月无边,景色秀丽。巨石古树见所未见,闻所未闻。古槐巨枝匍匐于地,似卧龙翘首,让人马上想到了杜甫的那句“造化钟神秀”的诗句。  
     旅游巴士终于到了中天门,只见高岭拦壑,古木生风,峻石如凿,楼阁簇拥,寺庙宏伟。伫立中天门下,北瞻巍巍岱峰,众山拱立,林茂崖突,缆车凌空,天然成画。
     我们的登山从此开始。开始攀登的时候,路平坦而狭窄,只能容三人肩并肩走过。头顶大鸟在天空中盘旋,脚下溪水潺潺,清澈见底,习习微风吹过,带着山泉的清气,给人一种大自然安逸静美的享受。路边的松柏傲然挺立,与蓝天、白云、鸟儿组成一幅自然工笔画,叫人赞叹不已。
     同伴们三五成群,一路说说笑笑,没有旅途的辛苦,只有登山的快乐。一位巨有才的同伴一时诗兴大发,当即赋诗一首:今日喜得闲,携友朝泰山。屐痕印阶石,眼福饱大观。造化钟神秀,人文美灿烂。志酬凌绝顶,天下指掌宽。大家不禁为他的才情鼓掌赞美,我所律师果然藏龙卧虎。
     我们且行且走,走完快活三里,迎面是一座别致的小桥,不觉到了云步桥。全由青色的花岗岩砌成。此桥凌于绝壁之前,蔽于群松之下;“河山元脉”四个大字赫然醒目,瀑布挂前,云涌在后,松声云气,似虎啸山间,湍流石隙,如龙吟大海。有明代陈凤梧的诗为证:百丈崖高锁云烟,半空垂下玉龙蜒。天晴六月常飞雨,风静三更自奏弦。苍水佩悬云片片,珠帘洞织月娟娟。晚山倒着肩舆下,回看斜阳景更艳。而“五大夫松”和“望人松”处更是风景秀丽,松涛阵阵,古树清幽,但见那望人松长枝下垂,似躬身招手迎客,如展抱俯首相拥。古时候皇帝上泰山封禅祭天,为乞皇权永保,几乎会年年来泰山。据《史记•秦皇本纪》记载,秦始皇第一次游泰山“二十八年,始皇东行郡县,上邹峄山。立石,与鲁诸儒生议,刻石颂秦德,议封禅望祭山川之事。乃遂上泰山,立石,封,祠祀。下,风雨暴至,休于树下,因封其树为五大夫。禅梁父。”据说,五大夫松由此得名。
     不久我们便到了著名的“十八盘”。据介绍,十八盘全程79盘,共计1633余级。前393级称作“慢十八”盘;中间767级为不紧不慢十八盘;后473级为紧十八盘。当地有“紧十八,慢十八,不紧不慢又十八”的顺口溜。最壮观的当然要数“紧十八”了。站在此处,放眼远眺,只见西崖巨石悬空,侧影佛头侧枕,高鼻秃顶,慈颜善目,微微含笑,是为迎客佛。此处悬崖峭壁,岩层陡立,巨石嶙峋。放眼回望,天地之悠悠,峰峦之空翠,尽收眼底,令人情不自禁地想起明人祁承赋《十八盘》:“拔地五千丈,冲霄十八盘。径从穷处见,天向隙中观。重累行如画,孤悬峻若竿。生平饶胜具,此日骨犹寒。”
     经过升仙坊,大约两点的时候,我们终于登上了南天门。大家就像完成一项壮举,才真的感到心旷神怡,正如李白诗中所云“天门一长啸,万里清风来”,在南天门但觉山峰危耸,气势雄伟,双峰夹峙。由下仰视,犹如天上宫阙,若天门自开,是登泰山极顶的门户。天门为楼阁式建筑,石砌拱形门洞,额题“南天门”三个大字。红墙点缀,黄色琉璃瓦盖顶,气魄非凡。门侧题有“门辟九霄仰步三天胜迹,阶崇万级俯临千嶂奇观”的楹联。一座山,仅凭名字就足以闻名天下,傲视群峰,令中外游客前来络绎不绝地观光。而对泰山的敬仰与好奇大约也是几乎每一个中国人心里都有的难以割舍的情结吧。
     泰山之“妙”区在岱顶。泰山的山顶是文化集中、放大、立体的体现和升华,不由不觉得自己的渺小;不由不感到看到这些古迹的幸运:不由不有一种慷慨和热血在心中的沸腾的感觉,这绝对不是为赋新辞而是发自内心。从这山顶望去,四处都是人文,四处都是风景。五岳独尊、万代瞻仰真是大为可观、观后为之大而震撼。漫步在天街玉栏石阶,就好象遨游天府仙界,飘飘欲仙,尽得大自然奇妙。在天街,商品琳琅满目,人群熙熙攘攘,望着古式的大门和围绕在身边的云雾,就仿佛置身与天庭一般。再望望山下,云雾缭绕,有的一片一片,如千里棉絮;有的一望无际,如汪洋大海,山峰直插云霄,敢戏白云,有如浮在海面上的蓬莱仙岛;每一座山峰,每一片云雾都仿佛在细细低语,都像一幅美妙的山水画。
     途径碧霞祠、大观峰后我们继续向泰山极顶---玉皇顶发起“进攻”。 玉皇顶是泰山主峰之巅,因其顶上有玉皇庙而得名。终于,历尽千辛万苦,我们来到了玉皇庙,见到了海拔1545米的——玉皇顶!我们欢呼着,跳跃着,大家一起对着山下大声呼喊“我到玉皇顶了!”人在极顶,放眼南望,顿觉泰山雄伟之气势,真有拔地而起之感。低头远眺,许许多多的山峰显得那么微不足道。这时才真正体会到杜甫那句“会当凌绝顶,一览众山小”!在极顶,旭日东升的景象最为动人。每日凌晨总有不少游人遥望东方,一睹日出云海的胜景。
站在极顶处,我想每个人的感受一定是不一样的。郭沫若1961年游览泰山在泰山极顶处写下了“麓下培楼视,登临始觉奇。危岩森壁垒,盘道上天梯。云雾移时合,雷霆指路迷。我来登极顶,果见众山低。”的著名诗句。
     在泰山极顶处大家休息片刻后,便踏上了下山的路,大家有的坐缆车,有的步行下山。大部分人因为爬山时领略了泰山的美景,下山时想尝试另一番感受,便坐缆车而下。我们同行的八个人一起坐上了缆车,在缆车上或欣赏山下的美景,或感叹大自然的鬼斧神工,或交流各自登山的感受,说说笑笑间不知不觉已到出发时的中天门。
     下午五点我们的泰山之旅正式结束,踏上了归途,尽管旅途疲劳不已,但是每个人都因为有幸亲临泰山感受它那壮丽的景色和深厚的文化底蕴的天人合一而激动不已,无不为这大自然的神奇美妙而折服和赞叹。我觉得整个灵魂经历了一次洗礼和净化,大自然奉献给人类无限风光和博大的爱,我们有何理由不珍惜这一切呢?
 
法院与医院
                              刘德宇
     作为法律工作者,经常穿梭于法院之间,由于一些事故赔偿,也经常与医院打交道。所以,对于法院与医院也经常会做一些比较性的思考。尤其看到一些人在法院或者医院门前挂条幅示威,更让笔者产生疑惑和思考。法院与医院,这两个如此神圣的机构,为什么在转型的中国如此的尴尬?法官和医生如此让人敬重的职业,为什么在当下让人只是“看上去很美”?
     不可否认法官与医生有诸多相似之处,比如:两者在社会中的地位较高,职业受人尊重;两者都需要很多实践的经验;两者都需要很强的专业教育;两者的工作的结果都对当事人有着重要的影响。两者不同之处是:法律作为上层建筑的重要的组成部分,法院或者法官受意识形态的影响很大;而作为医院或者医生,只尊重医学理论和临床经验,很少受意识形态的影响。
     但是,这这两个如此重要的社会部门,受社会尊重的职业,竟然在转型的中国,遭遇如此的形似。认为法院审理不公的当事人或举着牌子、或扯条幅到法院门口示威;而对治疗结果不满意的病人及家属也到医院门口“闹事”。司法本是定纷止争的机构,是社会正义的最后一道防线;而医院是救死扶伤的部门,医生素有“白衣天使”的称谓。
     这种情况的出现,笔者认为原因是职业伦理缺乏所致,没有职业伦理,导致缺乏社会大众的信任。而职业伦理的建立,需要符合职业特征的制度设计。法院作为审判机构,应该居中审判,不偏不倚。如果任何一方对判决不服,均可以上诉。但是,这种游戏规则得不到当事人的认同。有些人认为,法院不可能公正判决,所以与其花钱上诉,不如到法院门口示威,以期造成社会瞩目,给法院或者施加压力。事实上,法院为了某些社会政策,对于此种非正常的诉求,反而更加重视,这种做法的后果更加剧了民众对合法程序的不信任。法院的威信的丧失,一方面体现在法官的腐败方面,媒体揭露出来的腐败让人触目惊心,而且许多腐败变成了集体腐败;另一方面表现在民众进京上访的数量,导致地方官员疲于去北京接访。对于法院或者法官腐败的原因相关论述很多,笔者认为,如果制度不能“在较低层面上,使司法官员无所畏惧;在较高的层面上,让司法官员向往尊荣。”那么法官在收入不高、诱惑很大的情况下,腐败很难避免。在目前的制度下,法官个人无法获得独立的审判权,虽然自己审理的案件,但是,由于存在各种干扰,往往判决观点自己无法做主,无法决定自己案件的判决结果,而且不少案件诱惑非常大,当事人可能通过多种关系找到办案法官,予以许诺或者送礼。结果是努力办案件的法官可能会因为审判结果无法使一方满意,导致当事人不满上访,给自己惹来麻烦。而那些不在审判岗位的法官可能晋升非常快。因此,有不少法官或者通过关系调离审判岗位,或者去做律师,这些都会导致司法的威信降低。
同样,由于医疗诊断具有不可知的风险,医生根本无法保证治疗的结果。医生治病只要按照诊疗规范操作,如果出现纠纷,患者可以通过司法途径寻求救济。但是实践中,由于医院在证据保存、专业知识等都有着比患者天然的优势,医疗诉讼对于患者来说非常困难。甚至有的医院利用优势毁灭、更改证据。如此,导致医患矛盾愈演愈烈。最后,竟有患者磨刀霍霍,发生了2009年震惊全国的哈医大医生被杀的血案。
     医院的问题主要是由于医疗体制改革相对于市场经济发展的滞后所致。随着我们国家市场经济的发展,医疗卫生行业也日趋市场化。但是,在社会经济发生巨大变化时,医院的补偿机制却一时还难以理顺,更为严重的是,国家给医院的补偿反而在锐减,这导致“以药养医”和医疗服务价格偏低的现状无法彻底改变。所以,为此,医生给患者开不需要的药,不需要的检查治疗。这些导致患者对医院有着很强的不信任感,而且治疗中,由于医生的过错,导致医疗事故也层出不穷。同时,《医疗事故处理条例》看似保护医院,实际上是损害了医院的利益,加剧了医患矛盾。导致患者放弃司法救济,进行“医闹”。而主管部门为了某些原因,对于敢于闹事的人,要求医院委曲求全私了完事。这息事宁人的处理方式纵容了“医闹”的产生。
     通过以上分析,可以看到,当事人到法院或者医院门前进行“闹事”,归根到底无不与制度设计导致司法的威信降低有关。对此,最高法院也在下力气整治司法腐败,改善法院及法官的形象。为此出台“五个严禁”的规定,重新高调宣扬“马锡伍审判方式”,加强民意的沟通,突出“司法为民”的司法审判理念。这些措施无疑具有积极意义,但是,笔者认为,这些治标却不能够治本,上述问题的根本原因是法官审理案件没有独立的审判权,司法地方化、司法行政化,这些才是司法威信降低的主要原因。
     旅美法律学者周大伟在《学院、医院和法院:现代圣殿中的未竟之业》一文中这样断言:毫不夸张的讲,下一步中华民族的真正崛起,也许将取决于学院、医院和法院的真正崛起。笔者也相信,一个大国的崛起如果没有司法的公正、医患的和谐,就不可能称之为大国。而这些在考验着我们的司法,考验着我们的政策制定者。
 

自信,让您走进成功之门
钟景前
     自信是骤风,横扫一切犹豫;自信是号角,催人勇往直前;自信是阳光,助人精神抖擞。自信使您潜能释放,使困难后退,使目标逼近,
     古往今来,有许多人因为充满自信而获得了成功。成功的获得需要自信的坚持。成功之前的爱迪生,只是一个普普通通的人,他靠着自信的坚持把自己变成伟人,失败在他面前变成了一颗颗渺小的碎沙。在他艰难时刻,他没有向困难低头。有一天,在一个不起眼的车厢里,爱迪生全神贯注思考着,当时他在试图发明电灯,对旁边一丝一毫的动静根本不放在心上时,在火车前方有一个极大的拐弯,而爱迪生所处车厢的门时开着的,这意味着转弯时刻,爱迪生可能会被火车抛出去。此次惊险,没有使爱迪生在如痴如醉的发明路上退缩,他成功发明了如今遍布全球的电灯。有多少人知道他成功的背后曾经历过多少次挫折呢?而他实现梦想的动力是什么呢?不是别的,是心中那股如不灭火焰的自信!爱迪生说:“自信是成功的第一秘诀。”只有带上自信,充满希望,才能扬帆破浪,走上成功。自信是自己实现梦想的前提。大作家萧伯纳说过:“有信心的人,可以化渺小为伟大,化平庸为神奇。”
     有人曾经说过:“自信,是成功的第一步。”的确如此,在生活中、学习中处处可以找到这样的例子。张海迪,在普通人类看来,可能连自己生活也无法照料,更不用说为社会做一点有益的事儿了。可在张海迪看来,残疾,并不会成为自己正常生活的阻碍,反而会使得自己更加坚强。张海迪虽然下肢瘫痪,但她没有因此二失去对生活的信心。她为了学到更多的知识,躺在床上,在床头放了一面镜子,利用镜子的反射学了好几门外语。
     自信走向成功的第一步;缺乏自信是走向成功的拦路虎。自信是力量之源泉。如果罗斯福没有自信,怎能连任两届总统?拿破仑说过:“自信是人类运用和驾驭宇宙无穷大智的唯一管道,是所有奇迹的根基,是所有科学法则无法分析的玄妙神奇的发源地。”美国女学者海伦来到人间后,1岁半就又聋又哑。海伦自信地说:“有朝一日,我要上大学读书,我要去哈佛大学!”4年后,海伦手捧羊皮纸证书,以优异的成绩从拉德克利夫学院毕业。海伦热爱生活,一生致力于聋哑人的福利事业和教育事业,赢得了世界舆论的赞扬。她先后完成了《我生活的故事》等14部著作,产生了世界范围的影响。她那自尊自信的品质,她那不屈不挠的奋斗精神被誉为人类永恒的骄傲。
     有句诗写得好:“自信人生二百年,会当水击三千里。”要成为自信者,就要像自信者那样去行动。我们每一个自信的表情、自信的手势、自信的言语都能真正在心里培养起我们的自信。人要有自信,因为自信是通向成功的桥梁,自信是战胜困难的勇气,自信是快乐幸福的源泉。凡事都要有自信。我想起姚明说过一句话:“努力不一定能成功,但是放弃就一定会失败。”
     只有相信自己,才会建立起成功的信心,才会取得成功。相信自己是取得成功的基石。但这并不是说可以拒绝听取别人正确的意见。当别人真诚向您提建议时,就需要虚心接受。“谦受益,满招损”。自信但不盲目,谦虚但不盲从。“常问路的人不会迷失方向”,我们不能依靠他人,但我们可以征求他人的意见,寻找最好的方法。
     我对自信也深有体会。小王和我是大学同学,毕业后都想参加司法考试,可他后来犹豫了。小王对我说:“绝大多数考生都难逃落榜命运,我能考过吗?”就这样,他选择了向后转。我没有向后转,而是坚定不移地向前走。我通过了司法考试,加入律师队伍后,一位老律师告诉我:“我刚加入这一行时,有人说我不是律师这块儿料。面对他人的否定,我没有退缩,二十相信自己干这一行能行。这是我酷爱的职业。我必须要干好;我一定会干好的!”难道一个人天生就是律师这块儿料吗?答案自然是否定的。对刚入行的律师来说,自信无疑是多么重要。失去自信的刚入行律师怎么能不有坚持干下去的动力呢?诚然,由于是新手,虚心接受老律师的建议和意见,经常自我反省,找出存在的问题,及时纠正缺点也是有必要的。在自信中提高自己,在提高中增添自信,如此良性循环,走向成功是必然的。
     自信是勇气的表现,是走向成功的强大动力。刚入行的律师,要把自信融入到自己的灵魂中去,不必在意他人不屑眼神和言语,相信自己,把握机遇,向着成功之门豪迈走去。
 
 
 
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